Может ли генеральный директор зарегистрировать себя как ИП и заключить от лица ИП договор со своей компанией на оказание услуг по ее управлению?

19869
3
0
28 апреля
00:58
апрель
2016

В вопросе речь, скорее всего, идет об обществе с ограниченной ответственностью. Слова «со своей компанией» в вопросе позволяют предполагать, что генеральный директор одновременно является учредителем ООО и единственным его участником.

Для начала ответим на вопрос в принципе: да, может. Но, возникает другой вопрос: зачем поступать подобным образом? Можно предположить желание снизить налоговую нагрузку или создать возможность единственному участнику оказывать своему обществу и другие услуги, кроме управления ООО. Законно ли это? Выгодно или нет? Попробуем разобраться подробнее.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. Согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Данное право не поставлено законом в зависимость от каких-либо обстоятельств, в том числе от его участия в хозяйственных обществах или осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) коммерческой организации.

Статья 42 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не содержит запрета на передачу функций единоличного исполнительного органа ООО управляющему, который одновременно является единственным участником этого ООО. Одно и то же физическое лицо может одновременно являться и участником ООО, и его руководителем, и, если это лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, управляющим общества. При этом такое физическое лицо и ООО выступают в качестве самостоятельных участников гражданских правоотношений.

Законодательством не установлено запрета на совершение сделок между участником ООО, как физическим лицом, и самим обществом. Поэтому физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, может заключить гражданско-правовой договор с обществом, единственным участником которого оно является, в том числе и договор, указанный в ст. 42 Закона об ООО.

Единственный участник, как высший орган управления ООО, вправе принять решение о заключении договора с управляющим от имени общества (п. 3 ст. 42 Закона об ООО). То обстоятельство, что соответствующий договор будет подписан с обеих сторон одним и тем же лицом, не свидетельствует о каком-либо нарушении, о недействительности или незаключенности договора в связи с совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). Это связано с тем, что при таких обстоятельствах гражданин выступает от имени ООО как высший орган управления обществом (что исключает возможность применения п. 3 ст. 182 ГК РФ, согласно которому представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично), а с другой - в качестве физического лица (индивидуального предпринимателя).

Действующим законодательством не регламентирован порядок осуществления передачи полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица управляющему, в том числе не установлено, означает ли передача полномочий управляющему автоматическое прекращение полномочий генерального директора и расторжение трудового договора с ним либо необходимо прекратить его полномочия отдельным решением.

Суды в этом вопросе занимают однозначную позицию: одного решения о передаче функций единоличного исполнительного органа управляющему для прекращения функций генерального директора недостаточно, необходимо оформить прекращение трудовых отношений в установленном трудовым законодательством порядке (например, Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 г. по делу № А12-3518/2013, Апелляционное определение Московского городского суда от 22.06.2012 г. по делу № 11-11076).

Таким образом, принятие единственным участником ООО решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему не означает автоматического прекращения полномочий генерального директора. Для того чтобы полномочия генерального директора были прекращены, участником ООО должно быть принято соответствующее решение. В таком случае увольнение генерального директора производится на основании ст. 278 ТК РФ - в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица решения о прекращении трудового договора.

Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему принимается общим собранием участников или единственным участником (пп. 4 п. 2 ст. 33, пп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО). Однако по смыслу ст. 42 Закона об ООО полномочия, связанные с осуществлением руководства текущей деятельностью общества, возникают у управляющего не на основании решения указанных выше органов, а на основании договора, заключаемого между обществом и управляющим (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2011 г. № 13АП-4045/11).

Договор с управляющим является смешанным, поскольку он включает признаки договора возмездного указания услуг, договоров поручения и агентского договора. Перечень существенных условий договора управления в Законе об ООО не определен. Объектом такого договора является комплекс услуг, который будет оказан управляющим. Их необходимо описать максимально подробно. Предельный срок такого договора законом так же не определен - стороны могут сами установить его продолжительность. При этом единственный участник общества вправе в любое время до истечения срока действия договора, заключенного c управляющим (собой), принять решение о досрочном прекращении его полномочий (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона № 14-ФЗ) и назначить генерального директора.

Заключение гражданско-правового договора с управляющим, имеющим статус индивидуального предпринимателя на УСН с объектом налогообложения «доходы», – популярный способ налогового планирования. Но если такие услуги оказывает единственный участник общества, необходимо соблюдать особые меры предосторожности. В целом, выгоды у такого договора присутствуют. Доход ИП на УСН с объектом налогообложения «доходы» облагается налогом по ставке 6% вместо НДФЛ по ставке 13% (по зарплате или по дивидендам). Страховые взносы установлены для ИП на фиксированном уровне (ст. 14 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ). Кроме того, выплаты учредителю, как управляющему, за оказанные услуги уменьшают налогооблагаемую базу в отличие от дивидендов, которые выплачиваются из чистой прибыли.

Но, все это хорошо известно налоговым органам и проверяющим из внебюджетных фондов, которые активно пытаются доказать фиктивность таких отношений с учредителем. 

Договора и акта об оказании услуг для опровержения подобных претензий часто бывает недостаточно (постановления Федеральных арбитражных судов Московского округа от 19.05.05 г. № КА-А40/3867-05 и Западно-Сибирского округа от 17.08.09 г. № Ф04-6017/2008(12822-А70-26). Одним из доказательств реальности сделки является подробный отчет об оказанных услугах. Такой вывод следует из постановлений Федеральных арбитражных судов Поволжского от 05.12.08 № А55-869/08, Северо-Западного от 04.05.08 № А05-7970/2007, от 27.06.06 № А42-10050/04-22, Восточно-Сибирского от 17.05.05 № А19-29167/05-15-Ф02-2104/05-С1, Московского от 22.03.06 № КА-А40/1894-06 округов. Отчет составляется в произвольной форме, но с указанием всех обязательных реквизитов первичного документа. Отчет является приложением к договору на оказание услуг и подписывается обеими сторонами. Если исполнителем выступает управляющий, являющийся единственным участником ООО, то безопаснее, чтобы общество представлял иной сотрудник. Например, коммерческий или финансовый директор. Для этого ему необходимо выдать доверенность на подписание документов. Что обязательно должно быть в отчете? Прежде всего, подробное описание оказанных услуг и их объем. Отсутствия в отчете такой расшифровки налоговые инспекторы не пропустят. Очень редко компаниям все-таки удается отстоять расходы в такой ситуации (постановления Федеральных арбитражных судов Западно-Сибирского от 01.07.09 № Ф04-3856/2009(9737-А46-15), Поволжского от 22–29.03.05 № А12-18384/04-С36 округов). Но чаще суд встает на сторону налоговых органов (постановление Федеральных арбитражных судов Уральского от 05.02.09 № Ф09-158/09-С3, Западно-Сибирского от 28.08.07 № Ф04-5734/2007(37452-А03-15) - оставлено в силе определением ВАС РФ от 26.11.07 № 14588/07, Восточно-Сибирского от 28.03.07 № А19-20812/05-20-15-Ф02-1522/07 округов).

У схемы минимизации налоговой нагрузки, связанной с назначением в качестве управляющего обществом физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя на УСН, высока вероятность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой с последующим доначислением налогов и штрафов, что также подтверждается судебной практикой (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.06.2008 г. № А11-8961/2007-К2-22/483, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.03.2008 г. № А31-1340/2007-15, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 г. № 17АП-9108/2008-АК). 

Важно учесть, что применение данной схемы минимизации налогов было одним из пунктов обвинения против компании «ЮКОС», М. Ходорковского и П. Лебедева, которые будучи зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН, оказывали консультационные услуги своей организации. И хотя формально законодательство не нарушалось, тем не менее она  стала объектом повышенного внимания налоговых органов. Окончательный результат дела данной компании всем известен.

В случае применения данной конструкции нужно внимательно отнестись к составлению договора управления. Он не должен содержать признаков трудового договора. Четко прописать цели и задачи управления обществом. Размер вознаграждения в договоре лучше разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода; ответственность, возникающую у управляющего в связи с исполнением им возложенных на него функций; порядок прекращения полномочий; объем и содержание информации и отчетов, которые управляющий обязан представлять обществу и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты.

Возможно, если общество будет активно развиваться и расти, предусмотреть вариант наличия и управляющего и генерального директора (другого органа управления обществом, в том числе коллегиального). При этом управляющему можно передать только часть полномочий. Оставшуюся часть полномочий нужно будет распределить среди других органов управления ООО. В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.

Пример из практики: ООО «А» и ООО «Б» заключили договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения. В компетенцию директора ООО «А» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США). Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий). По результатам проведения налоговой проверки ООО «А» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие. ООО «А» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в Арбитражный суд. Суд занял позицию заявителя, поскольку Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть; дублирование управленческих функций отсутствует. Требования ООО «А» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции (постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2009 г. № КА-А41/6105-09 по делу № А41-20225/08).

Если все же оставить руководить ООО генерального директора и управляющего, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.

Подводя итог, можно сделать вывод, что несмотря на то, что законодательство позволяет генеральному директору зарегистрироваться как ИП и заключить договор со своей компанией на её управление, для ООО с единственным участником получается довольно странная конструкция, нагруженная большим количеством условий, которые надо соблюсти и контролировать. Экономические выгоды все же не так уж и велики, а риски, при малейшем упущении, наоборот довольно очевидны и могут привести к судебным спорам. А это уже дополнительные расходы.

Вы можете задать ваш вопрос юристу Legal.Space в частной переписке, или, если ваш вопрос можно задать публично, - опубликуйте его на TheQuestion, тогда ответ сможете прочитать не только вы, но и все, кому он может быть полезен

12
2
апрель
2016

Добавлю, что как только сумма такой сделки перевалит за 60 млн руб, нужно будет по ней отчитываться отдельно. Сделки между взаимозависимыми лицами свыше 60 млн - это контролируемые сделки. 

1
1
май
2016

Остаётся куча книг, на прочтение которых не было времени из-за соцсетей и мемасиков. Куча веществ, которые не были употреблены из-за наличия целей в жизни и заботы о здоровье. Но самое главное - у меня теперь есть доступ ко всем ресурсам человечества, которые я могу использовать по мере изучения. Можно выводить новые виды животных и растений, взрывать дома, и даже попытаться восстановить интернет. Ну и, как выше сказали - попытаться восстановить цивилизацию, хотя это не лучшее времяпровождение в сложившейся ситуации. Наверное, высшие приматы вполне будут способны удовлетворить потребность в общении (их можно даже попытаться научить говорить жестами). В общем, я уже размечталась.

0
0
Если вы знаете ответ на этот вопрос и можете аргументированно его обосновать, не стесняйтесь высказаться
Ответить самому
Выбрать эксперта